av advokat Anders Flatabø
Barnets beste – en helhetlig skjønnsmessig vurdering
I en barnefordelingssak vil det ligge flere ulike hensyn under skjønnet «barnets beste», som er det bærende prinsipp ved alle avgjørelser om barnefordeling, jf. barneloven § 48. Avgjørelsen av hva som er “best for barnet” skjer normalt etter en helhetlig skjønnsmessig, sammensatt og dynamisk vurdering, hvor nedenstående momenter veies mot hverandre. Vurderingen er en rettslig standard som bygger på psykologfaglige og til dels sosiologiske vurderinger, og endrer seg med ny kunnskap. Det som vil være barnets beste, når barnet er smårolling betyr for eksempel ikke at samme løsning vil være til barnets beste når barnet er større. Man vil i begrepet forsøke å lage en prognose for hvordan barnet vil få det best på lenger sikt ved en bestemt bosteds- og samværsordning.
I LG 2016 s. 7553 er det gitt en kortfattet oppsummering av de viktigste hensyn:
«Det rettslige utgangspunkt i vurderingen av fast bosted og samvær er hva som er til barnets beste, jf. barneloven § 48. Barnets beste er et skjønnsmessig kriterium som innebærer at spørsmålet om fast bosted og samvær må avgjøres ut fra en konkret helhetsvurdering av barnets interesser i den enkelte sak. I denne vurderingen inngår bl a momenter som risikoen ved miljøskifte, hensynet til mest mulig samlet foreldrekontakt, barnets ønsker, barnets følelsesmessige tilknytning til hver av foreldrene, hvem av foreldrene som har hatt hovedomsorgen for barnet under samlivet, foreldrene personlige egenskaper m v. I vurderingen er det barnets interesser som er det sentrale, og foreldrene sine interesser må vike i denne vurderingen».
Tilknytning, miljø og foreldreegenskaper
Ved små barn frem til skolealder legges betydelig vekt på hvem som har den sterkeste tilknytningen og best følelsesmessig kontakt med barnet, samt hvem som har hatt den faktiske omsorgen for barnet som primær omsorgsgiver, jf. Innst. O. nr.30 (1980-1981) s. 14. I Rt. 1993 s.1165 ble det likevel vektlagt at en gutt hadde et sterkere tilknytningsforhold til faren enn til moren, selv om barnet bodde hos moren.
I de senere årene har man blitt mer bevisste på at tilknytningen er dynamisk, og kan endre seg med alder. Forskning viser at så mye som 40% av alle barn har utrygg tilknytning til den primære omsorgsgiver. Det vil si at barnet kan utvise utrygghet i en vanskelig eller uvant situasjon, eksempelvis gjennom at barnet ikke søker trøst hos den primære omsorgsgiver eller på annen måte klarer seg uten forelderen. Et barn kan derfor være tryggere på en forelder som barnet ikke har vært så mye sammen med, og et barn kan også ha preferanse for den av foreldrene som barnet kjenner seg igjen i eller responderer godt på.
Foreldrenes personlige egenskaper, omsorgskapasiteter og oppdragerstil (omsorgsevne) er naturlig nok blant de viktigste hensynene å vurdere. Viktige egenskaper å inneha som omsorgsperson er empati og evnen til å se barnets behov og følelsesliv (mentalisering), der særlig evnen til å sette barnets behov foran forelderens egne behov er viktig. I tillegg er foreldrenes evner til å sette grenser, lære bort sunne vaner/normer og til å stimulere barnet. Oppdragerrollen er forskjellig ut fra barnets alder, og foreldreegenskapene kan spille ulikt inn ut fra barnas alder og behov.
Spesielle forhold som vold, rus, psykiske problemer og psykiatri vil naturligvis være svært diskvalifiserende både i forhold til omsorgen og overnattingssamvær. I slike saker vil foreldrenes muligheter være avhengig av i hvilken grad vedkommende som har problemer klarer å erkjenne problemet og behandles for problemene, eller om vedkommende har til hensikt å søke behandling mv. Normalt må man forvente at forelderen med problemer over lenger tid må prøve ut prøveordninger som samvær med tilsyn, opptrappingsplaner, levering av rustester og veiledning fra barnevern (hjelpetiltak), frivillige organisasjoner eller familievernkontorer, for å trygge retten og den sakkyndige om at omsorgsevnen eller samværskompetansen er god, og at det ikke er risiko for tilbakefall mv.
Foreldrenes nye partnere kan spille inn, der det normalt er en stor fordel om forelderens nye partner er likt av barnet. Forskning opp mot betydningen av nye partnere, viser at dersom ingen av foreldrene har ny samlivspartner, får barnet oftere fast bosted hos mor. Er det kun mor som har ny samlivspartner, er det hos henne barnet blir boende. Far får oftere omsorgen dersom det kun er han som har ny samlivspartner.
Materielle og økonomiske oppvekstsvilkår som foreldrene kan tilby barnet, vektlegges i ca. 20% av sakene, mens foreldrenes nettverk med besteforeldre, venner med barn på samme alder, tanter og onkler osv. tilsvarende vektlegges i ca. 20% av sakene.
Rettspraksis vektlegger i økende grad hvem av foreldrene som kan skape best stabilitet, forutsigbarhet og trygghet på lang sikt for barna. Hyppig bytte av bosted, skifte av partnere, sykdom, bytte av jobb, bytte av skole og barnehage mv. kan således få negativ betydning, men trenger ikke å være avgjørende. Tilsvarende gjelder flytting av barnet vekk fra en velfungerende situasjon, men flytting vil normalt aksepteres dersom det er fornuftige grunner til flyttingen for eksempel ny jobb, nytt hus, nærmere familie mv. Selv om det foreligger mer usikkerhet rundt en av foreldrene, behøver det likevel ikke å få avgjørende betydning, dersom andre hensyn som tilknytning og status quo veier tyngre, jf. Rt. 1985 s. 179.
For større barn vil det ytre miljø, som bolig, kamerater, idrettslag og skole bli viktigere fra 10-11 års alder. Man vil da se hen til hvor lenge barnet har vært i sitt nåværende miljø og hvor festnet det er der, hvor forskjellige miljøene er, og om barnet har hatt kontakt med det aktuelle nye miljøet mv. Dette hensynet kalles gjerne for status quo-prinsippet eller risikoen ved miljøskifte.
Barnets mening, søskenkontakt og lojalitetskonflikt
Barn over syv år skal alltid høres i barnefordelingssaker, jf. barneloven § 31. Barnets eget ønske skal tillegges stor vekt etter at barnet har fylt tolv år, og vil veie tyngre ut fra alder og modenhet. Ofte pleier man å fristille barn fra 15 års alder, og man kan regne med at det er stor sjanse for at en 15-årings mening vil veie tungt. I saker med særlig høyt konfliktnivå pleier de sakkyndige i økende grad å se hen til barnets mening, også selv om barnet muligens er preget av lojalitetskonflikt. Det viktigste vil ofte være å stoppe eller dempe konflikten mellom foreldrene, og da vil en løsning som plasserer barnet slik at det blir ro i samsvar med barnets mening kunne være å foretrekke, med mindre ikke andre hensyn tilsier en annen løsning. Hvis barnet er under syv år kan den sakkyndige likevel til en viss grad vektlegge barnets mening ut fra alder og modenhet, og psykologen kan også se hen til barnets preferanser og hva barnet indirekte mener, selv om slik tolking av hva barnet tenker og føler er komplisert, og vil kunne grense opp mot vurdering av tilknytning osv.
Samarbeid mellom foreldrene er et viktig moment, og særlig i saker som kun gjelder samvær. Rettspraksis velger i noen saker å gi omsorgen til den av foreldrene som er best i stand til å beskytte barnet mot voksenkonflikt, hvor barnet ofte opplever lojalitetskonflikt. Ofte legges til grunn at bare konflikten får sin løsning, vil barnets lojalitetsskvis avta, selv om det da kan oppfattes som at den bostedsforelderen som lager konflikt, blir belønnet for å drive konflikten. Derfor vil høyt konfliktnivå kunne gå utover den som ønsker mer samvær – selv om den som sitter med omsorgen i betydelig grad er årsaken til konflikt. Den som ikke har omsorgen, kan betale en urettferdig pris ved at retten finner at mindre samvær (eller nullsamvær) vil være til barnets beste, hvis mindre kontakt reduserer barnas påvirkning av konflikten. Det beste for barnet er ikke alltid at barnet ser begge foreldrene mye, dersom barna blir dratt inn i konflikten gjennom spørsmålsstilling, karakteristikker av den andre og følelsesutbrudd overfor barna.
På den annen side skjer det oftere enn før at retten vektlegger hensynet til samlet foreldrekontakt; det vil si at den forelder som vil være best egnet til å sørge for at barna får se begge foreldre i mange tilfeller bør få omsorgen. Nyere forskning viser at barn som får se begge foreldre jevnlig og hyppig klarer seg bedre i livet og får mindre psykiske plager enn barn som blir avskåret helt eller delvis fra å se en av foreldrene. Mens de sakkyndige tidligere i de fleste sakene anså det som viktig å begrense konflikten for enhver pris (selv om det betød at en av foreldrene ikke fikk se barna eller fikk se barna lite), er det i dag en tendens til at de sakkyndige også aksepterer at barn kan leve med en viss konflikt dersom barna kan få se begge foreldre jevnlig. Hvis begge foreldre er gode omsorgsalternativer ellers, vil man også se at den forelder som viser at vedkommende vil samarbeide med den andre om samvær, ofte vil foretrekkes som omsorgsperson eller få mer samvær, siden samlet foreldrekontakt er et tungtveiende moment.
Hensynet til samlet søskenkontakt tillegges naturlig nok også mye vekt, jf. eksempelvis Rt. 1982 s. 1335 Dersom det er flere barn, og ett av de eldre barna har et klart ønske om å være hos den ene forelder, kan resultatet bli at alle barna blir boende hos den som det eldre barnet ønsket å være hos. Det er normalt at søsken holdes samlet i barnefordelingssaker. Dersom søsken skal splittes, skjer dette gjerne fordi ett eller flere av barna markant er knyttet mer til den annen forelder. Det vil likevel som oftest være til barnas beste at søsken til daglig bor samlet og har samværsrett samlet. Hensynet til samlet søskenkontakt veier ikke like tungt for halvsøsken, der kontakten oftere anses ivaretatt gjennom regelmessig samvær.