Enhver sak er unik. Det går derfor bare an å nevne generelle faktorer som kan bidra til å hjelpe advokaten i sin vurdering av søksmålsrisiko.
Vi i Oslo Advokat AS ønsker med dette å skrive litt om de ulike faktorer som generelt sett kan ha betydning ved vurdering av en saks muligheter – alt fra klientens egen fremstilling til frister, bevisbilde, grad av skjønnsmessig juss, partskonstellasjon, sakskompleksitet, alder på saksforhold mv.
Klientens ansvar for at søkmålsrisikoen blir vurdert riktig
En viktig faktor som er lett å glemme i vurderingen av søksmålsrisiko er hva klienten selv bringer med seg til bordet.
Som advokat opplever man til tider at klientene er altfor optimistiske i forhold til bevisene. Klienten kan f.eks. si at et bestemt vitne vil bekrefte avgjørende premisser for å vinne saken i vitneboksen. Klienten har snakket med vitnet på forhånd, men i vitneboksen blir vitnet usikker og husker ikke så tydelig lenger. Det er viktig å ikke stole på at retten vil akseptere partens egen forklaring i forhold til å forklare eventuelle hull i dokumentasjonen, og du bør heller ikke stole på at et uhildet vitne vil forklare seg i samsvar med det som tidligere er sagt under vitneansvar i en rettssal.
Noen klienter tror at de kommer til å vinne en sak bare fordi advokaten har sagt ja til å ta ut stevning. Det dummeste du kan gjøre som klient er å tro at dersom klienten klarer å overbevise advokaten om at han eller hun har en god sak, vil advokaten i sin tur klare å overbevise dommeren. Legg derfor som klient alle kort på bordet – også de dårlige, og spør åpent om de antatt svake sidene i saken din er problematiske for advokaten. Dersom du tidlig er åpen om problemer med egen sak, kan en dyktig advokat finne rettskilder, vinklinger eller motbevis, som reduserer risikoen for at de svake sidene ved saken blir utslagsgivende. Holder du tett om de svake sidene, kan både advokaten og klienten få seg en overraskelse i tilsvaret eller under hovedforhandling.
Spesielt uerfarne advokater er så opptatt av at klienten skal like advokatens innstilling at advokaten i kanskje for stor grad aksepterer klientens saksfremstilling. Det kan oppstå en uheldig dynamikk og misforståelser, der klienten kan tro at saken er bedre enn den er, fordi advokaten ikke er kritisk nok til det klienten legger frem.
En erfaren advokat vil relativt tidlig utfordre klienten på sakens svake sider, kartlegge hvilke bevis som er tilgjengelig, og forsøke å forutse hvordan motparten vil angripe saken bevismessig.
Hvilke faktorer utover klienten selv er særlig viktige for vurdering av søksmålsrisiko?
Den praktisk sett viktigste faktoren i vurdering av søksmålsrisiko er oversittelse av frister. Fristoversittelser kan gjelde foreldelsesfrister, søksmålsfrister eller ankefrister mv. Problemet med fristoversittelser er at saken kan være svært godt bevismessig fundert og kravet kan være 100% sikkert, men det vil likevel tapes dersom kravet er prekludert gjennom foreldelse eller oversittelse av en søksmålsfrist. Advokater er derfor med god grunn livredde for å oversitte frister, og rettspraksis har uttalt at aktsomhetsnormen er streng ved fristoversittelser. Har advokaten vurdert søksmålsrisiko feil gjennom å ikke gjøre klienten oppmerksom på foreldelse eller annen preklusjon av kravet, vil advokaten normalt bli holdt ansvarlig for feilen.
Dernest vil et svakt fundert bevisgrunnlag – eksempelvis muntlig avtale med påstand mot påstand uten andre ytre holdepunkter, normalt medføre at advokaten bør informere om søksmålsrisikoen. Hvis det finnes vitneutsagn i begge retninger, vil det ofte være vanskelig å vinne slike saker. Videre vektlegges vitnebevis ofte lite av retten på linje med partsforklaringer, dersom vitnene har nær tilknytning til parten. Skriftlige og begivenhetsnære bevis, vil alltid være en styrke i saken som taler for medhold. Vitnebevis bør ikke ha noen spesiell tilknytning til parten, og bør ikke fremstå som å kunne ha noen interesse i sakens utfall.
Bevisbyrderegler vil også påvirke søksmålsrisikoen, eksempelvis der lovgiver har valgt å snu bevisbyrden for å beskytte en svakere part, f.eks. presumsjonsregler i forbrukerkjøp, sameieloven, eller arbeidsgivers plikt til å sannsynliggjøre at oppsigelse under sykdom ikke skyldes sykefraværet mv.
Noen sakstyper er så skjønnsmessige at det også av den grunn bør advares særskilt om at rettsreglene som sådan innbyr til lite forutsigbarhet. Det typiske eksemplet er nabosaker, der det ofte er en ren fordel/ulempe-vurdering som avgjør om tålegrensen er overtrådt mv. Utmålingssaker som krav om vederlag, der rimelighet er et kriterium er også et eksempel. Ærekrenkelsessaker er et annet eksempel, der det er grunn til å advare klienten om at ytringsfriheten som et utgangspunkt står svært sterkt i Norge, og særlig dersom ytringen er fremmet gjennom pressen og har allmenn interesse mv. I svært skjønnsmessige saker vil ikke advokaten kunne holdes ansvarlig for sakens utfall, men en god advokat bør gjøre klienten oppmerksom på saker med store skjønnsmessige marginer og mye spillerom vil gjøre det vanskelig å spå utfallet.
Dersom saken er gammel, vil alderen på saksforholdet øke sannsynligheten for tap for saksøkersiden, selv om kravet ikke er foreldet. Det er normalt vanskeligere å bevise eldre forhold, som følge av at dokumenter er forsvunnet, data er slettet eller at vitner ikke husker.
Passivitet og aksept av tingenes tilstand over lenger tid vil også øke risikoen, selv om passiviteten ikke er langvarig eller klanderverdig nok til å begrunne preklusjon. Retten vil ofte tenke at det ikke er noe poeng i å endre status quo, når partene har akseptert tingenes tilstand i lengre tid, med mindre det foreligger et åpenbart ansvar eller urettmessighet.
Dersom det er en lang rekke av faktiske betingelser som skal være oppfylt bevismessig, som går over tid, vil et høyt antall faktiske premisser som skal bevises samtidig øke søksmålsrisikoen. Eksempelvis tingsrettslige saker om hevd eller alders tids bruk, der både bruk og god tro gjennom flere rettsetterfølgere må bevises. Er det ett ledd som det hefter usikkerhet ved, vil saken som regel tapes.
Sakens kompleksitet både juridisk og faktisk vil også normalt få betydning for muligheten til å vinne en sak, der sakens muligheter normalt er bedre jo enklere faktum og juss fremstår. Sakens kompleksitet er ett av de områdene hvor valget av advokat kan ha stor betydning for sakens utfall. Dersom du finner en advokat som kan forklare juss og faktum på en enkel og forståelig måte, vil du ha en betydelig fordel i forhold til å overbevise dommeren. Det er alltid risiko for at retten hopper over gjerdet der det er lavest, dersom retten ikke har blitt forklart juss og faktum på en oversiktlig og lettfattelig måte.
Tilsvarende vil det øke risikoen dersom loven oppstiller flere kumulative betingelser, mens det vil minske risikoen dersom loven oppstiller alternative betingelser.
Saker om årsakssammenheng vil normalt alltid ha risiko, ettersom elementet av kvalifisert gjetning er betydelig, og motparten i tillegg til å bestride dine anførsler, også vil føre bevis for alternative årsaker.
Saker med rettsoppnevnt sakkyndighet er ikke spesielt risikofylte i seg selv, men de går begge veier og er derfor vanskeligere å forutsi, fordi advokaten ikke har kontroll over den sakkyndiges arbeid. Saker med sakkyndighet kan også bli skjebnesvangre hvis man får feil type sakkyndig som ikke forstår problemstillingene, det er tvil om habilitet mv.
Det øker normalt prosessrisikoen å være på saksøkersiden, og spesielt i formuesrettslige saker. Det er lettere å bestride noe som ikke tilstrekkelig bevist enn å sannsynliggjøre et faktum, og på generelt grunnlag er det en fordel å være saksøkt. Årsaken til at det er noe lettere å være saksøkt, er at den som anfører noe, har bevisbyrden for at det som anføres er ansett som bevist. Som regel har den som anfører et faktum tvilsrisikoen, slik at er ikke bevisene klare nok, så går tvilsrisikoen utover ham. At saksøkers krav ikke er sannsynliggjort trenger derfor ikke å bety at retten har trodd på saksøkte fremfor saksøker, slik mange tror. Det kan godt være at retten heller ikke har trodd på saksøktes forklaring spesielt. Prinsippet om tvilsrisiko innebærer dermed bare at det ikke er presentert tilstrekkelige eller klare nok bevis på at saksøkers påstander er sanne.
Hvem som er motpart, kan på generelt grunnlag også få betydning for søksmålsrisikoen. Sak mot Stat, kommune og store selskaper er på generelt grunnlag en del vanskeligere å vinne enn saker mot en vanlig person eller et lite selskap. Regjeringsadvokaten hevder selv at deres advokaters høye seiersprosent skyldes at Staten er flink til å erkjenne ansvar, der feil er begått. Andre mener at domstolene er bevisst statsvennlige. Uansett årsak er det slik at Staten vinner rundt 85% av sakene sine (86,4% i en undersøkelse fra 2007), og det er noe som en advokat må ta med i vurderingen av prosessrisikoen i en sak mot Staten. Store selskaper som Equinor, Telenor og de fleste forsikringsselskap har også en betydelig høyere seiersprosent i sivile saker enn vanlige folk, selv om seiersprosenten ikke er like høy som Staten sin. Årsaken til at større selskaper vinner flere av sakene sine enn det som er vanlig, skyldes ofte tilgang til ressurser som dyktige advokater, sakkyndige som er selskapets faste oppdragstakere, tilgang til større kunnskapsdatabaser med statistikk mv. I tillegg vil det ofte i prinsippet være samfunnsmessige hensyn å ta ved utfallet av sakene, slik at tap for selskapet vil føre til høyere forsikringspremier, dårligere infrastruktur mv. for andre forbrukere mv. Det vil derfor argumenteres med konsekvensene medhold i saken vil få for andre saker.
Risikoen ved anke er ekstra høy, og ved anke bør advokaten normalt si noe generelt om risikoen ved å ta ut anke, fordi sannsynligheten for seier statistisk sett for ankende part er betydelig mindre for lagmannsretten. I tillegg blir sakskostnadene som regel opp mot doblet for den som taper saken fullt ut. 85% av alle sivile saker som ankes til lagmannsrettene medfører samme resultat eller et dårligere resultat enn for tingretten. Rent statistisk er det dermed betydelig høyere risiko for tap ved anke til lagmannsrettene enn det er for søksmål for tingretten. En advokat skal derfor være svært påpasselig ved anbefaling av anke, og bør i tillegg til å fremholde ankens muligheter også forklare generelt om den økte risikoen som ligger ved alle anker. For Høyesterett er det i tillegg siling av alle sivile saker, der over 90% av alle sivile saker nektes fremmet av Høyesteretts ankeutvalg gjennom ankesiling.
Dersom flere mennesker går sammen for å fordele søksmålsrisikoen ved gruppesøksmål, eller ved å opptre flere parter samlet på samme side, vil det naturligvis redusere risikoen for den enkelte.
Vi i Oslo Advokat AS håper med dette at du har fått noen nyttige tips om hvilke faktorer som spiller inn ved vurdering av søksmålsrisiko, og hvordan du som klient selv kan bidra til å redusere risiko. Vi bistår gjerne med en vurdering av din saks muligheter og begrensninger.